Cláusulas abusivas en los contratos bancarios

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Explicamos cómo puede protegerse el cliente de las cláuslas abusivas en los contratos bancarios. Normalmente el usuario es la parte débil de la relación porque al contratar una hipoteca, un préstamo o un plan de pensiones el banco ofrece unas condiciones generales que no están sujetas a modificación.

Los contratos con el banco

Los contratos bancarios se engloban dentro del derecho bancario que incide en las normas que estudian la estructura interna de los bancos, que son normas de derecho público y derecho administrativo y, en las normas que regulan el aspecto jurídico privado de la actividad externa de los bancos.

Lo que vamos a ver en este artículo es la contratación bancaria, entre particulares y el banco. Los contratos bancarios son muy frecuentes en las relaciones con empresarios y particulares y la principal confusión suele venir porque las normas bancarias pueden encontrarse en Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y el Código de Comercio (artículos 2 y 50).

Pero además, cada banco puede establecer unas Condiciones Generales de la Contratación e incorporarlas a los contratos y los clientes podemos aceptarlas o no pero no pueden solicitar una modificación, salvo que haya cláusulas abusivas.

Lo que vemos es la ausencia de normas con rango legal que regulen este importante sector de contratación mercantil. Tenemos la ley de intervención y disciplina de entidades de crédito también la ley de servicios de pago, sobre la mecánica de operaciones de pago de bancos de 13 noviembre 2009 pero, la verdad es que nos encontramos con multitud de normas que han sido deslegalizadas, y es la administración la que se convierte en fuente material del derecho bancario.

Las Circulares del Banco de España como fuente del derecho contractual bancario, son manifestaciones normativas de la potestad de dirección que tiene el banco de España sobre las llamadas entidades delegadas, es decir, sobre bancos privados y cajas de ahorro.

Son de obligado cumplimiento las normas generales dictadas por el banco de España, así se especifica en  los artículos 10 y 48 de ley de disciplina e intervención del banco de crédito, por lo que normalmente recomendamos reclamar al Banco de España antes de iniciar la vía judicial.

Desde el punto de vista del derecho contractual bancario, es dudoso que las normas contenidas en las circulares tengan carácter vinculante para la clientela, y que se deban someter directamente a ella, diciéndose que se aplicará la voluntad de las partes y obligando cuando están admitidas con la firma de ambos contratantes.

El Texto Refundido que aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece como derecho básico de los consumidores la participación en la elaboración de disposiciones generales que le afecten.

Además, en el caso de las circulares de banco de España, no concurre el requisito de publicación en el Boletín Oficial del Estado, según se exige por ley. No podemos concluir que sean asimilables ni siquiera con carácter reglamentario, pero hay que tener en cuenta que son obligación para el banco privado y la caja de ahorros.

En cuanto a las Condiciones Generales de Contratación, la actividad bancaria es realizada por un conjunto de actos en masa, al cliente se le excluye totalmente de la posibilidad de modificar las condiciones generales propuestas por el banco, lo clientes lo único que pueden hacer es aceptarlo como están o no contratarlos.

La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y la Ley General de Condiciones Generales de Contratación, intentan crear a través de sus disposiciones reglamentarias un sistema que iguale a los contratantes en la fase de formación de contrato.

Esto lo intenta conseguir mediante disposiciones de protección del cliente, que le permitan al menos conocer el alcance de estas disposiciones realizadas por el banco, y además se instaura un sistema de vigilancia de estas condiciones generales aplicables a los contratos bancarios que consiste en imponer a las entidades de crédito la obligación de comunicar a entidades administrativas encargadas de su control, todas las condiciones generales dirigidas a operaciones pasivas y activas.

Podemos citar otras fuentes como los usos bancarios y estatutos de los bancos. Respecto de los usos el problema es la prueba de su existencia, el consejo superior bancario quedó obligado en 1950 por Decreto a recopilar usos y costumbres mercantiles, aunque nunca lo hizo de forma exacta, remite informes en los casos concretos sobre existencia y alcance de los usos.

En el caso de los estatutos de los bancos el problema radica en posibilidad de proyectar sobre las relaciones jurídicas establecidas por los clientes en normas de comportamiento interno de la entidad.

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